L’article 835 du code de procédure civile organise deux mécanismes distincts de référé devant le tribunal judiciaire : le référé conservatoire (alinéa 1) et le référé provision ou injonction (alinéa 2). Ces deux voies obéissent à des conditions différentes et ne protègent pas les mêmes intérêts. Comprendre leur articulation évite de choisir un fondement inadapté, ce qui reste l’une des causes fréquentes de rejet des demandes en référé civil.
Qualité pour agir en référé : une condition préalable souvent sous-estimée
Avant même d’examiner l’urgence ou le bien-fondé d’une demande, le juge des référés doit vérifier que le demandeur a qualité pour agir. Cette exigence, qui découle de l’article 31 du code de procédure civile, s’applique pleinement en matière de référé.
La Cour de cassation l’a rappelé le 19 septembre 2024 (troisième chambre civile) : le juge des référés doit statuer sur le défaut de qualité, même si la contestation est sérieuse. La fin de non-recevoir ne peut pas être écartée au motif qu’elle soulèverait une difficulté relevant du fond.
Un arrêt du 23 janvier 2025 (troisième chambre civile) illustre cette distinction. Un locataire demandait en référé le rétablissement d’un passage attaché au fonds loué. La Cour a admis sa qualité pour invoquer un trouble manifestement illicite lié à l’obstruction de l’accès, tout en jugeant qu’il n’avait pas qualité pour faire reconnaître l’existence même de la servitude, question relevant du juge du fond.
L’analyse de la qualité pour agir en référé au regard de l’article 835 du CPC et ses conditions suppose donc de distinguer précisément ce que le demandeur sollicite : une mesure conservatoire provisoire ou la reconnaissance d’un droit substantiel.
Référé conservatoire de l’article 835 alinéa 1 : trouble illicite et dommage imminent
Le premier alinéa de l’article 835 permet au juge de prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état dans deux hypothèses : prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Aucune condition d’urgence au sens de l’article 834 n’est requise ici.
Trouble manifestement illicite : ce que la jurisprudence récente précise
Le caractère « manifeste » de l’illicéité signifie que la violation doit être évidente, sans qu’un examen approfondi du fond soit nécessaire. Le juge ne tranche pas le litige : il constate une atteinte flagrante à un droit ou à une règle de droit.
La Cour de cassation a étendu cette notion aux contentieux numériques. Le 10 juillet 2024, la première chambre civile a jugé que la diffusion d’images tournées sans autorisation dans des locaux privés constitue un trouble manifestement illicite, même lorsque l’auteur du tournage n’est pas identifié et que l’existence d’une intrusion physique n’est pas établie. Le juge a procédé à une mise en balance avec la liberté d’informer et l’intérêt général du débat avant d’ordonner la cessation de la diffusion.
Cette décision confirme que le référé conservatoire de l’article 835 alinéa 1 s’adapte aux atteintes en ligne, où la rapidité d’intervention conditionne l’efficacité de la mesure.
Dommage imminent : une menace non encore réalisée
Le dommage imminent se distingue du trouble illicite par sa temporalité. Il n’est pas encore survenu, mais sa réalisation est suffisamment probable et proche pour justifier une intervention préventive. Le demandeur doit démontrer des éléments concrets rendant le préjudice vraisemblable, pas une simple crainte hypothétique.
- Le trouble manifestement illicite vise une atteinte actuelle et évidente à un droit, constatée sans examen du fond.
- Le dommage imminent vise une menace future mais caractérisée, justifiant des mesures préventives.
- Dans les deux cas, le juge peut intervenir même en présence d’une contestation sérieuse sur le fond du droit, ce qui distingue l’alinéa 1 de l’article 834.
Référé provision de l’article 835 alinéa 2 : l’obligation non sérieusement contestable
Le second alinéa de l’article 835 autorise le juge à accorder une provision au créancier ou à ordonner l’exécution d’une obligation, à condition que celle-ci ne soit pas sérieusement contestable. Le mécanisme diffère radicalement du premier alinéa.
Ici, le juge n’a pas besoin de constater un trouble ou un dommage. Il évalue le caractère évident de l’obligation. Une facture impayée accompagnée d’un bon de commande signé et d’une mise en demeure restée sans réponse constitue un cas classique d’obligation non sérieusement contestable.
La limite tient dans la notion même de « contestation sérieuse ». Si le défendeur oppose des arguments de fond qui ne sont ni fantaisistes ni dilatoires, le juge des référés doit se déclarer incompétent et renvoyer au juge du fond. L’appréciation de ce seuil reste casuistique : chaque juridiction évalue la crédibilité des moyens soulevés en défense au regard des pièces produites.
Articulation entre les articles 834 et 835 du CPC : quel fondement choisir
L’article 834 conditionne l’intervention du juge des référés à l’existence d’une urgence et à l’absence de contestation sérieuse. L’article 835 alinéa 1, lui, se passe de la condition d’urgence et fonctionne même en présence d’une contestation sérieuse, à condition qu’un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent soit caractérisé.
- Article 834 : urgence requise, pas de contestation sérieuse tolérée.
- Article 835 alinéa 1 : pas d’urgence requise, contestation sérieuse sans incidence, mais trouble illicite ou dommage imminent à démontrer.
- Article 835 alinéa 2 : ni urgence ni trouble requis, mais l’obligation doit être non sérieusement contestable.
- Article 145 (non traité ici) : mesure d’instruction avant tout procès, logique probatoire distincte.
Le choix du fondement détermine la charge de la preuve et le type de mesure obtenue. Un demandeur qui invoque l’article 834 alors que l’adversaire soulève une contestation sérieuse verra sa demande rejetée, même si les conditions de l’article 835 alinéa 1 étaient réunies. Le fondement juridique conditionne directement le sort de la demande en référé.
L’ordonnance rendue en référé reste provisoire et ne tranche pas le fond du litige. Elle n’a pas autorité de chose jugée au principal, ce qui signifie que les parties conservent la possibilité de saisir le juge du fond pour obtenir une décision définitive. Cette nature provisoire explique pourquoi le juge des référés peut statuer rapidement sans être lié par la complexité juridique du dossier.
